El derecho de los niños y niñas a ser escuchados y el reconocimiento del hijo de crianza en Colombia

The Right of Children to Be Heard and the Recognition of the Hijo de Crianza in Colombia

Por:

Carlos Arturo Duarte Martínez

https://orcid.org/0000-0002-7443-8510

Universidad Autónoma de Bucaramanga (Colombia)

cduarte3@unab.edu.co

Sergio Julián Santoyo Silva

https://orcid.org/0009-0009-3151-8375 

Universidad Autónoma de Bucaramanga (Colombia)

ssantoyo2@unab.edu.co 

Resumen: En Colombia el hijo de crianza es una categoría jurídica que se originó y durante casi 20 años tuvo un desarrollo exclusivamente jurisprudencial, hasta ser regulada con la Ley 2388 de 2024. El presente texto analiza la jurisprudencia constitucional, con énfasis en los criterios y prácticas probatorias utilizados para acreditar el prohijamiento de crianza. Se examina el grado en que dichas prácticas han garantizado el derecho de niños y niñas a ser escuchados, con el fin de identificar la existencia de vínculos familiares. Asimismo, el trabajo proyecta la relevancia de esas experiencias jurisprudenciales para la aplicación de la nueva legislación. Se concluye que solo a partir de 2020 la Corte Constitucional desarrolló herramientas probatorias orientadas a conocer efectivamente la realidad, los deseos y las expectativas de los niños involucrados, prácticas que hoy resultan indispensables para la actuación de los jueces de familia bajo el nuevo marco legal.

Palabras clave: Hijo de crianza, debido proceso, jurisprudencia, anomía.

Abstrac: In Colombia, hijo de crianza is a legal category that originated and, for nearly twenty years, developed exclusively through case law, until it was formally regulated by Law 2388 of 2024. This article analyzes constitutional jurisprudence, with particular emphasis on the evidentiary criteria and practices used to establish prohijamiento de crianza. It examines the extent to which such practices have guaranteed the right of children to be heard in order to identify the existence of family bonds. The paper also projects the relevance of these jurisprudential experiences for the application of the new legislation. It concludes that only from 2020 onward did the Constitutional Court develop evidentiary tools aimed at effectively understanding the reality, wishes, and expectations of the children involved—practices that are now indispensable for the work of family court judges under the new legal framework.

Key Words: Foster child, due process, jurisprudence, anomie.

Sumario: 1. Introducción; 2. El hijo de crianza y el derecho a permanecer con su familia de crianza, 2.1. El hijo de crianza y sistema judicial, 2.2. La protección de la familia de crianza mediante la Ley 2388 de 2024; 3. El derecho a ser escuchados de los niños y niñas, 3.1. El derecho de los niños a ser escuchados en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, 3.2. El derecho de los niños a ser escuchados en la Ley 2338 de 2024; 4.  El desarrollo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional del derecho a ser escuchado en el prohijamiento de crianza, 4.1. Características fácticas, 4.2. Las decisiones de la Corte Constitucional, 4.3. Los grados de cumplimiento del derecho a ser escuchado del hijo de crianza; 5. Conclusiones.

1. Introducción

Mediante la Ley 2388 de 2024 por vez primera estableció en Colombia una regulación para proteger a la familia de crianza. Ante un juez de familia o un notario público se puede obtener la declaratoria del hijo o nieto de crianza que se inscribe en el registro civil, si se prueba un prohijamiento de crianza durante al menos cinco años. Legalmente resulta ineludible para decidir estos casos escuchar las “declaraciones de los presuntos hijos de crianza”, a fin de probar los “estrechos lazos de amor, afecto, apoyo, solidaridad, respeto, auxilio y ayuda mutuos” y en especial que los niños sí reconocen a los adultos que los han cuidado como sus padres o abuelos de crianza.

La Ley 2388 de 2024 se entiende como un desarrollo frente a dos importantes derechos de los niños y niñas: (i) a “no ser separados” de su familia –art. 44, Constitución de 1991– y (ii) a “ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño , ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado” –art. 12.2 de la Convención sobre los derechos del niño–. Por ende, es importante que el niño sea escuchado tanto por el juez de familia como por el notario para verificar que la existencia del amor sea de doble vía, es decir que no solo fluya desde el interés de los adultos para ser declarados como padres o abuelos de crianza, sino también desde los niños para obtener amor, protección y cuidado de ellos.

La entrada en vigencia de la ley se encuentra con un amplio desarrollo de la figura de hijo de crianza por parte de las altas cortes colombianas, al punto que la Ley 2388 de 2024 recoge muchas de las reglas jurisprudenciales creadas en litigios pensionales, indemnizatorios, de sucesiones, de alimentos y para mantener la unidad familiar, este último tramitados cuando el hijo de crianza es un niño o niña menor de 18 años. 

Estos últimos litigios, que constituyen el núcleo de interés de la presente investigación, se resolvieron en procesos de acción de tutela (el recurso de amparo colombiano) por la ausencia de un recurso judicial ordinario para tal fin, y frente a medidas administrativas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante ICBF[1]), que consideraban que los hijos de crianza estaban en una situación de hecho que debía ser regularizada, ya fuera mediante el retorno del niño o la niña a su familia biológica o a través de su declaración en condición de adoptabilidad

En este escrito se analizan nueve sentencias de tutelas proferidas por la Corte Constitucional en casos en los que se debatía sobre la permanencia del niño o niña en la familia de crianza. El interés en estas providencias se contrae a responder, ¿cómo la Corte Constitucional les garantizó el derecho a ser escuchados a los niños y niñas a fin de acreditar el prohijamiento de crianza?, ¿qué alcance deben tener las expresiones de niños y niñas para decidir si permanece o no con su familia de crianza? y ¿cómo esta jurisprudencia puede influir en los procesos a tramitar por jueces de familia y notarios públicos para la declaratoria del hijo de crianza?. 

Los desarrollos realizados por la Corte Constitucional son importantes para los tramites que los jueces de familia y los notarios públicos deben adelantar en virtud de la Ley 2388 de 2024; y para los procesos de tutela que pueden seguir presentándose, ante la hipótesis de perturbación del prohijamiento de crianza antes de lograrse los cinco años, eventualidad frente a la cual la ley no establece ninguna previsión. En estas nuevas tutelas podría pedírsele al juez de tutela una protección que permita consolidar el lapso legalmente exigido. 

Para responder a las pregunta planteada, (i) en un primer momento se caracteriza el derecho a ser escuchado de los niños previsto en el artículo 12.2 de la Convención sobre los derechos del niño, (ii) luego se sintetiza el desarrollo que ha tenido el hijo de crianza por la Corte Constitucional, enseguida (iii) se hace una análisis cuantitativo y cualitativo de los casos resueltos por esta, en donde se expone que el alto tribunal ha dado un cumplimiento gradual a las exigencias de este derecho al decidir los casos de hijos de crianza. Finalmente se plantean conclusiones.

2. El hijo de crianza y el derecho a permanecer con su familia de crianza

Es común que niños y niñas sean acogidos por una o varias personas con las que necesariamente no tienen ningún vínculo sanguíneo o jurídico y por el amor, el trato, el cuidado y la convivencia, surja en ellos un lazo afectivo que lleva a que se reconozcan mutuamente como hijo o hija y padre o madre de crianza. Dos personajes históricos como Moisés y Jesús son ejemplos notables del hijo de crianza, y es un tema que ha sido ampliamente tratado en la literatura y el cine: Mowgli, Tarzán, Clark Kent y Peter Parker, por mencionar algunos casos notables, son representaciones del hijo de crianza. También doctrinalmente el caso Serena ha sido bien difundido en el constitucionalismo (Zagrebelsky, 2011, pp. 140 a 143). Esto muestra que la historia de la humanidad también se ha escrito por familias de crianza.

2.1. El hijo de crianza y sistema judicial

“Las prácticas sociales que dieron lugar a que niños fueran reconocidos como hijos de crianza rebasaron las categorías jurídicas establecidas.. Desde la Ley 29 de 1982 los hijos en Colombia se clasifican en legítimos, extramatrimoniales y adoptivos, y todos tienen los mismos derechos y obligaciones. Esta forma legal que regula la filiación en Colombia está sostenida en una relación biológica para los hijos legítimos y extramatrimoniales, o jurídica en caso de los hijos adoptivos. En la tipicidad legal el hijo de crianza no existía, no había, por decirlo así, una filiación de crianza, hasta la expedición de la Ley 2388 de 2024.

Pero el sistema de justicia colombiano tuvo que resolver litigios sobre hijos de crianza, promovidos por algunos ya en la adultez, de diversa naturaleza: (i) pensionales, para que los hijos de crianza puedan recibir las pensiones de las que eran titulares sus padres de crianza luego de su muerte, o viceversa; (ii) indemnizatorios, cuando el hijo o padre pretende el pago de perjuicios por las muertes violentas de sus familiares de crianza; (iii) laborales, por la no extensión a los hijos de crianza de beneficios legalmente previstos para los hijos de los trabajadores; y (iv) para mantener la unión de la familia de crianza. En este último grupo particularmente se ven involucrados niños y niñas.

La doctrina ha caracterizado a la familia de crianza como una clara expresión del “Derecho viviente” producto del reconocimiento de los problemas sociales que enfrenta la niñez. Esta figura encarna y proyecta valores, principios y derechos constitucionales como lo son la solidaridad, el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella, el interés superior del niño y la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal (Martínez-Muñoz & Rodríguez-Yong, 2020, pp. 88, 90 a 91).

A partir de la caracterización de los casos resueltos por los tribunales colombianos, se ha encontrado una doble hipótesis de cómo surgen los hijos de crianza: el niño expósito y el entenado (Acosta y Araujo, 2012: 18-19). La primera cobija a los niños que son abandonados por sus padres biológicos, bien en un paraje público o por la entrega a personas conocidas para que asuman su crianza. También en esta categoría se pueden ubicar a los niños que son abandonos por las autoridades administrativas competentes para asegurar su cuidado. La legislación colombiana, tanto en el Código del Menor como en el Código de la Infancia y Adolescencia, hoy vigente, ha previsto medidas temporales de 6 meses de duración, por las cuales ciertos particulares reciben a niños para brindarles cuidados mientras se deciden las medidas de protección definitivas. 

Pues bien, no pocas veces ese corto tiempo, previsto precisamente para que no se afiancen lazos de afectividad, se superó por el olvido o simple inacción de las autoridades administrativas. Estos niños sufren un doble abandono: primero el de su familia biológica y luego el del Estado, de allí que sea precisamente la familia de crianza la que brinde amor y cuidado. 

La situación de este grupo de niños expósitos por virtud del segundo abandono —el estatal— queda cerca de lo que Martyniuk (2021, p. 40) identifica como una anomia: pese a la gran inflación normativa que existe a favor de los niños y niñas, por la insuficiente gestión del Estado, quedan en una situación de no-Derecho o ausencia de la ley que afecta la eficacia de sus derechos. De allí la importancia del deber de solidaridad que mueve a unos adultos que deciden convertirse en sus padres de crianza y salvar a los niños de esa anomia.

La hipótesis del entenado se presenta cuando existe una relación filial, pero se predica de uno solo de los padres, y su cónyuge o compañero se convierte en el padre de crianza. Hay una diferencia sustancial entre este hijo de crianza y el hijastro, pues este último no ve a un padre o madre en la pareja de con quien sí tiene la relación filial. Esta segunda hipótesis presenta menos problemas constitucionales pues el hijo de crianza ya encuentra el amor, apoyo y cuidado en el padre biológico.

Vale decir que pacíficamente a lo largo de más de 30 años la jurisprudencia colombiana entendió que la familia de crianza es una de las muchas especies de familia amparadas por el artículo 44 de la Constitución de 1991, y ha explicado que “nace por relaciones de afecto, respeto, solidaridad, comprensión y protección, pero no por lazos de consanguinidad o vínculos jurídicos” (T-070 de 2015). Para que surja la familia de crianza debe acreditarse un prohijamiento, sintetizado así por la Corte Constitucional:

Para calificar a un menor como hijo de crianza es necesario demostrar la estrecha relación familiar con los presuntos padres de crianza y una deteriorada o ausente relación de lazos familiares con los padres biológicos. El primero de los elementos supone la existencia real, efectiva y permanente de una convivencia que implique vínculos de afecto, solidaridad, ayuda y comunicación. El segundo de los elementos supone una desvinculación con el padre o madre biológicos según el caso, que evidencie una fractura de los vínculos afectivos y económicos. Ello se puede constatar en aquellos casos en los cuales existe un desinterés por parte de los padres para fortalecer sus lazos paterno-filiales y por proveer económicamente lo suficiente para suplir las necesidades básicas de sus hijos (T-705 de 2016).

Lo último indicado es importante, pues la Corte Constitucional ha reconocido que existe una presunción para que un niño o niña se mantenga con su familia biológica. No obstante, dicha presunción se desvanece cuando esta no garantiza “las condiciones básicas de cuidado y afecto que requiere para desarrollarse” En tales casos, la protección ofrecida por los padres de crianza, al satisfacer efectivamente dichas condiciones, desplaza el ámbito de protección del derecho hacia la familia de crianza (T-292 de 2004).

Aún lo anterior, debe resaltarse que antes de la Ley 2388 de 2024, el efecto jurídico de acreditar el prohijamiento de crianza desarrollado por la jurisprudencia no era el de la permanencia definitiva del niño con la familia de crianza. La Corte Constitucional desarrolló dos grandes cursos decisionales: (i) el hijo de crianza debía permanecer con los padres de crianza mientras el ICBF define la medida de protección definitiva que el niño o niña necesita o (ii), si el niño de crianza ya había sido declarado por el ICBF en condición de adoptabilidad, los padres de crianza tenían derecho a postularse como posibles padres adoptantes y ser evaluados en condición de igualdad con los demás interesados. Solo en la T-292 de 2004 la Corte Constitucional ordenó realizar los trámites legales para que los padres de crianza fueran los padres adoptantes de una hija de crianza (Duarte, 2015, pp. 125, 128).

En atención, a que los tribunales judiciales conforman un “sistema de acción social” al que se acude en búsqueda de decisiones a conflictos “intensos” (Ferrari, 2012, p. 156), debe reconocerse que en materia de hijo de crianza la judicatura colombiana supo afrontarlos superando una visión típicamente legalista, para garantizar los derechos de los niños y niñas. 

Lautman plantea la necesidad de estudiar “la contribución de los tribunales estatales… en la solución de los conflictos sociales de una sociedad” y el impacto que puede tener en la “reforma de instituciones jurídicas” (Lora, 2021, p. 79). Pues bien se reconoce que durante casi tres décadas las altas cortes colombianas fijaron reglas para juridificar la situación del hijo de crianza, en particular la Corte Constitucional cuya jurisprudencia se centró en aquellos litigios en donde el hijo de crianza era un niño o niña.

2.2. La protección de la familia de crianza mediante la Ley 2388 de 2024

Con la Ley 2388 de 2024 se da una protección mayor a la familia de crianza que la que se había alcanzado a nivel jurisprudencial, en atención a que por efecto de la sentencia del juez de familia o escritura pública del notario esta resulta irrevocablemente unida por un vínculo jurídico. 

Un análisis integral del articulado de esta ley muestra que la formula legislativa se contrajo a igualar en derechos y obligaciones a los hijos de crianza con los demás hijos, al establecer que: 

(i) la familia de crianza en materia sucesiones tiene “la calidad de herederos o legatarios”, esto es los padres e hijos de crianza están dentro de los primeros a heredar,

(ii) los miembros de la familia de crianza también disfrutan del régimen de visitas de las personas detenidas o condenas que estén en establecimientos carcelarios,

(iii) los hijos y padres de crianza son titulares del derecho de alimentos,

(iv) se obliga a los empleadores a otorgar la licencia de luto por cinco días por la muerte de un hijo o padre de crianza,

(iv) los hijos y padres de crianza son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, y de todas las prestaciones sociales reconocidos para los hijos 

Estas reglas ya se encontraban en la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, pero al ser positivizadas se evita que las familias de crianza deban afrontar procesos judiciales para hacer valer sus derechos.

En lo que atañe al tiempo del prohijamiento de crianza, la Ley 2388 de 2024 exige prueba de la

demostración de acogida de los presuntos hijos de crianza come si fueran sus hijos consanguíneos a través de fuertes lazos de solidaridad, afecto y respeto, y el sostenimiento de sus necesidades durante un periodo de tiempo no menor de cinco (5) años.

La misma ley se refiere a dicha situación como la “posesión notoria del hijo de crianza”. Pues bien al regular este prohijamiento el legislador estableció en la Ley 2388 de 2024 dos reglas análogas a las previstas para la posesión notoria del estado hijo natural -hoy hijo extramatrimonial-: (i) el trato que acredita el prohijamiento[2] y (ii) el lapso de cinco años en el que debe darse[3]. 

La exigencia de cinco años para el prohijamiento no es problemática ni para el hijo del entenado, en tanto que hasta el momento en que consolide ese lapso, cuenta con el amor, cuidado y protección de al menos uno de los padres biológicos. Pero para el hijo de crianza expósito sí lo es, pues la Ley 2388 de 2024 deja un vacío al no prever alguna herramienta de protección para que el prohijamiento de crianza se pueda consolidar al cabo de cinco años. 

Esto es relevante pues, como se verá más adelante, en siete de los casos resueltos por la Corte Constitucional los prohijamientos de crianza fueron inferiores a cinco años, incluso el del caso resuelto en la T-292 de 2004 en el que el tribunal ordenó que los padres de crianza fueran padres adoptivos no superó los dos años.

No es plausible creer que el amor y reconocimiento de los niños y niñas hacia los padres de crianza surja en la medianoche en que se cumplen los cinco años del prohijamiento, de allí que seguramente se sigan presentando acciones de tutela ante interrupciones que se lleguen a presentar, por la acción del ICBF si acaso descubre esa situación y ordena reubicar al niño o niña de crianza en un hogar transitorio.

En definitiva, la protección jurisprudencial dada a la familia de crianza se ve reforzada con la Ley 2388 de 2024.

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3. El derecho a ser escuchados de los niños y niñas

Siempre que se habla del debido proceso se reconoce que toda persona inmersa en un proceso judicial en el que se discuten sus derechos, tiene que ser escuchado por la autoridad judicial con la competencia para adoptar la decisión definitiva. Por ende decir que los niños y niñas deben ser escuchados en los procesos en los que se tomen decisiones sobre quienes serán sus familias, es apenas redundante respecto a las situaciones en las que se encuentra cualquier adulto como sujeto de todo proceso judicial.

Sin embargo, hay que hacer una nota de entonación de que los niños y niñas son titulares del derecho a ser escuchados como ruptura de una concepción superada, en la que ellos eran simples objetos de litigio en donde adultos podían decidir unilateralmente lo que considerasen que es mejor para ellos. En adelante se precisa la regulación y desarrollo de este derecho. 

3.1. El derecho de los niños a ser escuchados en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos

Está previsto en el artículo 12.2 de la Convención sobre los derechos del niño: como exigencia de poder él formarse un juicio sobre los asuntos que lo afectan, en tanto que es una persona que puede desarrollarse a partir de su autonomía, los Estados se obligaron a escucharlo “en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño”, o bien (i) mediante un representante o (ii) un órgano apropiado. La Convención establece que el ser escuchado debe hacerse “en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”. 

Basile et al. (2021: 200) resaltan que este es un derecho facultativo, por lo que el niño puede abstenerse de expresarse, y obliga al Estado a “garantizar los mecanismos apropiados para su escucha”. Por su parte, Pascual (2021: 272) valora a este derecho al punto de que sin él no puede realizar el interés superior del niño o niña. El Comité de los derechos del niño en la Observación General N° 12 de 2009 explicó que el ámbito de aplicación del derecho del niño a ser escuchado cobija todos los procesos que lo afecten, inclusive los iniciados por terceros, y exige que sean escuchados directamente para evitar que sus representantes oculten sus deseos. También explicó que el niño debe ser asistido antes y durante el tiempo que es escuchado para que pueda ser consciente de las consecuencias de lo que exprese, y que al valorar sus expresiones debe tenerse en cuenta su edad y los factores que han rodeado su crecimiento.

La Constitución colombiana de 1991 en su artículo 44, sobre los derechos fundamentales de los niños, no enlista el derecho a ser escuchado, pero se puede sostener que ninguna decisión que lo afecte será válida sin que eso ocurra, pues sí es titular de los derechos a “la libre expresión de su opinión” y al debido proceso, previsto en el artículo 29 constitucional. Además, el artículo 93 Inciso 2° superior ordena que los derechos previstos en el texto constitucional deben ser interpretados conforme a los tratados sobre derechos humanos, siendo así posible una pacífica articulación entre la Convención sobre los derechos del niño y la Constitución colombiana.

Debe resaltarse que el Código del menor (Decreto 2737 de 1989) no tenía alguna referencia expresa sobre el derecho del niño a ser escuchado, lo que se superó con el Código de la Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006), pues su artículo 26 establece que en virtud del debido proceso todo niño tiene los derechos a ser escuchado y ser tenido en cuenta dentro de toda actuación judicial o administrativa, y además su artículo 150 prevé que dentro de procesos penales contra adultos los niños pueden ser escuchados como testigos por intermedio del defensor de familia, quien es un abogado experto en Derecho de familia que adelanta los procesos para el restablecimiento de los derechos de los niños. Esta última regla debe aplicarse por vía analogía a los casos de hijos de crianza, por lo que los jueces de tutela al escuchar a los niños de crianza para establecer el prohijamiento de crianza lo deben hacer por intermedio de un defensor de familia.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana ha dado desarrollo al derecho del niño a ser escuchado especialmente en la última década. Así, en la Sentencia T-663 de 2017 expuso que:

se desprende de lo expuesto hasta el momento que el derecho de los niños a ser escuchado no es absoluto, pues tal prerrogativa tiene límites en su ejercicio, marcados por las capacidades evolutivas de los NNA. Así mismo, es claro que escuchar en estos casos es permitir la participación activa de los menores de edad en las decisiones que los afecta, pero ello no implica que las autoridades o los adultos estén obligados a hacer lo que los NNA digan o manifiesten.

Por ende, pese a que la ley colombiana no regule el hijo de crianza, existe un deber normativo, al integrar disposiciones de Derecho internacional, constitucional y legal, de escucharlo para definir si se mantiene junto con su familia de crianza o no.

3.2. El derecho de los niños a ser escuchados en la Ley 2338 de 2024

El artículo 6 de esta normatividad señala que los hechos constitutivos del prohijamiento de crianza se establecen con los medios ordinarios de prueba previstos en el Código General del Proceso. Es decir, existe libertad probatoria y en dicho artículo se hacen unas prescripciones sobre los hechos relevantes que se deben ser investigados y se enuncian medios probatorios para tal fin. En este cuadro se sintetiza dicha información:

Aunque dentro de los procesos de jurisdicción voluntaria no existen como tal una litis entre partes procesales, la decisión del juez y las actuaciones del notario deben ser motivadas desde lo probatorio. De allí que a partir de las pruebas practicadas puedan cada uno decidir no establecer el prohijamiento de crianza, caso en el cual si existen niños involucrados deban

4.  El desarrollo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional del derecho a ser escuchado en el prohijamiento de crianza

Las sentencias cuyos análisis enseguida se exponen se encontraron en la relatoría de la Corte Constitucional[4], base de datos pública y abierta. En razón a que las sentencias involucran temas relacionados con niños, sus nombres reales son cambiados y el contenido detallado de las diferentes pruebas no es accesible al público, por lo que no es posible conocer la transcripción de las preguntas y respuestas dentro de pruebas testimoniales y dictámenes periciales practicados.. 

Con estas obvias limitaciones se expone el análisis de los casos de hijos de crianza para resaltar: las edades de los niños, la duración del prohijamiento de crianza, si quien inició los procesos de amparo fueron los padres de crianza o el mismo niño y si eran expósitos o antenados. En la segunda parte, se relaciona los datos obtenidos con las órdenes dadas por la Corte Constitucional, a fin de verificar si el derecho al niño fue respetado y así responder los problemas de investigación planteados.

4.1. Características fácticas 

Los casos de hijos de crianza decididos por la Corte Constitucional colombiana involucraron principalmente a niños y niñas pequeños. El de menor edad tenía 10 meses al momento de ser separado del hogar en que había recibido amor y cuidado, mientras que la de mayor edad ya contaba con 10 años. En la siguiente tabla se exponen, en tres grupos, las edades que tenían los presuntos hijos de crianza al momento de ser extraídos de la familia de crianza.

Tabla 1. Edades de los niños y niñas al momento de ser separados de los adultos que se reputaban como padres de crianza.

Este dato, avanzado en líneas anteriores, muestra que en los casos que llegaron a la Corte Constitucional lo excepcional es que los niños tuvieran más de 5 años, es decir que muy pocos de ellos hubieran podido obtener la declaratoria de hijo de crianza bajo el régimen de la Ley 2388 de 2024.

Lo anterior explica que al analizar la duración que tuvieron los prohijamientos de crianza, se observa que no hay un estándar mínimo de tiempo en que un niño o niña deba permanecer dentro de una familia para ser valorado y querido como un hijo de crianza. La Corte Constitucional fue flexible en relación al lapso que debe transcurrir para que surja del derecho de permanecer con la posible familia de crianza, y centró su atención en la intensidad de los lazos afectivos que los unieron.

Tabla 2. Tiempos en que los niños y niñas vivieron con los adultos que se reputaban como padres de crianza.

Este dato muestra que el lapso de cinco años exigido por la Ley 2388 de 2024 para que el prohijamiento de crianza conduzca a la declaratoria de hijo de crianza es un endurecimiento, frente a lo que venía definiendo la Corte Constitucional.

De otra parte, se tiene que la mayoría de los casos de hijos de crianza que resolvió la Corte Constitucional fueron promovidos por la familia de crianza. Resalta la Sentencia T-278 de 1994 resultado de que una niña de 10 años acudió a la Defensoría del Pueblo para que en su nombre promoviera la acción de tutela para que pudiera permanecer con la familia de crianza en la que había crecido durante 5 años. 

Se resalta que aunque en solo dos casos los padres biológicos aparecen como demandados en los procesos de tutela, la Corte Constitucional en todos aquellos en los que era posible identificarlos estudió las pruebas que permitieran definir si para los pretendidos hijos o hijas de crianza era bueno o no retornar a las familias biológicas. Se destaca también un caso en donde los demandados fueron los padres adoptantes, porque al promoverse la acción de tutela el hijo de crianza ya había sido dado en adopción a una pareja de extranjeros.

Tabla 3. Relación de familias demandantes y demandados.

Ahora bien, hay una notable prevalencia de los niños y niñas expósitos como hipótesis de los casos de hijos de crianza resueltos por la Corte Constitucional. Incluso el caso de la T-836 de 2014 inició como uno de este tipo, solo que durante el trámite de la primera instancia el padre de crianza, al rendir testimonio, aceptó que era el padre biológico del niño, pero que no lo había inscrito en el registro civil como su hijo extramatrimonial para ocultar una infidelidad, aspecto que era desconocido por su compañera permanente quien promovió la acción de tutela. De otra parte, se puede observar que la mayoría de los casos  de hijos expósitos iniciaron por el olvido y la inacción del ICBF, que dejó extender medidas de cuidado temporal en manos de quienes resultaron ser hijos de crianza.

Tabla 4. Hipótesis de los hijos de crianza.

Que los hijos de crianza entenados no hayan ocupado la labor de la Corte Constitucional es resultado de la protección que ellos tienen por vivir con alguno de sus padres biológicos. Son los niños expósitos quienes requirieron la mayor protección por parte de la jurisprudencia constitucional.

4.2. Las decisiones de la Corte Constitucional

El estándar jurisprudencial desarrollado por la Corte Constitucional ha sido altamente favorable para proteger a las familias de crianza. Solo en dos casos negó el amparo: en la T-893 de 2000, porque ya existían otros padres adoptantes, y en la T-536 de 2020, donde se probó que la niña no reconocía a la demandante como madre de crianza. 

                       Tabla 5. Sentido del fallo en casos de hijo de crianza.

Las decisiones concretas con las que la Corte Constitucional resolvió los casos de hijos de crianza ya se habían avanzado en líneas precedentes. La Corte Constitucional ha garantizado el derecho del niño a permanecer con su familia de crianza, aunque siempre buscó regularizar su situación jurídica. Y allí se encuentra una distinción: (i) si al momento de resolver el caso la Corte encuentra que la autoridad administrativa del ICBF no ha definido la medida de protección que el niño o niña merece, esta ordena que el retorno a la familia de crianza se mantenga hasta que el niño sea adoptado, por respeto a la competencia legal que dicha autoridad tiene para adelantar los trámites de adopción; y (ii) si al momento de fallar la Corte encuentra que esa medida es la de declarar al niño en condición de adoptabilidad, ordena que el reintegro a la familia de crianza se haga efectivo hasta que se decida sobre la adopción, así como que la familia de crianza pueda participar en el proceso sin discriminación. 

Resulta excepcional el caso de la T-292 de 2004: al momento de recibir el caso la Corte ordenó como medida cautelar que mientras fallaba el asunto el niño retornara a su familia de crianza, y del análisis de las pruebas practicadas encontró que para garantizar el interés superior del niño la única decisión posible era que la adopción se hiciera a favor de los padres de crianza. 

Las decisiones negativas ya se habían avanzado: en la T-893 de 2000 el niño ya se había dado en adopción, lo que resultó ser grave pues el análisis del prohijamiento de crianza devino en tardío. Lo contrario sucedió en la T-536 de 2020: al escuchar a la niña no encontró que reconocía como padres de crianza a quienes durante varios meses le dieron amor y cuidado.

Tabla 6. Las órdenes dadas por la Corte Constitucional en los casos de hijos de crianza.

Como se dijo en líneas procedentes los efectos jurídicos del prohijamiento de crianza luego de la Ley 2388 de 2024 sí son definitivos. Al integrar la Ley 2388 de 2024 con los criterios decisionales de la Corte Constitucional, se tiene que si luego de su entrada de vigencia el ICBF encuentra un prohijamiento de crianza inferior a cinco años esta puede iniciar actuaciones administrativas para decidir si los niños o niñas deben: (i) retornar a la familia biológica, (ii) permanecer con la familia de crianza o (iii) deben ser declarados en situación de adoptabilidad, en caso que se acredite que los niños o niñas no cuentan con protección de sus padres biológicos y no reconocen como tal a los pretendidos hijos de crianza.

Este último escenario no difiere frente a aquellos casos en donde los jueces de familia o notarios públicos encuentren que pese a que los niños o niños han vivido por más de cinco años con unos adultos, no los reconocen como padres de crianza, o ellos no proveen su subsistencia o el amor, cuidado y protección que les brindan no es el que suelen dar los padres a sus hijos.

4.3. Los grados de cumplimiento del derecho a ser escuchado del hijo de crianza

La eficacia que tuvo el derecho de los niños a ser escuchados durante el trámite de los casos de hijos de crianza por la Corte Constitucional hasta la expedición de la Ley 2388 de 2024 se ha querido medir en tres niveles. 

El primero es en el que se encuentran los casos en que definitivamente el niño o niña sí fue ampliamente consultado, y en este se ubican los niños de mayor edad, que ya están reflejados en la tabla 1. Hay una clara incidencia en el desarrollo biológico que ellos tienen con las posibilidades de explicar a los adultos la compresión de sus problemas y el querer permanecer o no con sus padres de crianza. En efecto, en el caso de la Sentencia T-278 de 1994, a la niña se le escuchó de diferentes maneras: (i) la demanda de tutela fue presentada por una autoridad pública luego de escuchar que la niña que quería permanecer con sus padres de crianza y (ii) el juez de primera instancia practicó una declaración dentro del proceso de tutela. La Corte da plena credibilidad a sus expresiones pues tiene como probado que la niña se siente realizada con la familia que la ha protegido, de allí que tenga derecho a no ser separada de esta por encima del vínculo con la madre biológica.

En el caso de la T-715 de 1999 la Corte se valió de valoraciones psicológicas hechas desde antes de que iniciara la acción de tutela que registraban que la niña se refería a sus padres de crianza como sus “papás de corazón” y coincidían en que recibía un auténtico amor y cuidado, lo que hizo que ella retornara a esa familia de crianza.

La T-536 de 2020 también brilla por dos aspectos: (i) de las sentencias analizadas fue la única en que la Corte expuso, en su parte considerativa, el contenido del derecho del niño a ser escuchado; y (ii) la Corte, antes de decidir, decretó dos pruebas para escuchar a la niña: solicitó realizar una entrevista para conocer sobre “sus preferencias y percepciones en relación con la familia que desea vivir (biológica o crianza)”, así como una valoración psiquiátrica o psicológica forense “con la finalidad de indagar si reconoce a la demandante como su madre, y a los demás integrantes de este entorno familiar como su familia”. De las respuestas obtenidas se tiene que la Corte Constitucional encontró que ella quería vivir con su madre biológica, que la figura paterna la desempeñaba su abuelo materno y no el cónyuge de la demandante, y que esta última trataba de que ella olvidara quien era su madre biológica, todo lo cual explica que la Corte no tuviera como probado el prohijamiento de crianza y negara el amparo solicitado.

En el segundo grupo se encuentran casos en los que los niños fueron objeto de evaluación por diferentes profesionales, sin que dentro del proceso de tutela se crearan espacios específicos para ser escuchados. Aunque el derecho a permanecer con la familia de crianza es protegido, no se observan buenas prácticas para que además se garantice el escuchar al niño o niña. Estas falencias muestran que el niño no es valorado como sujeto de derechos sino como objeto de protección. 

Así, en la T-941 de 1999, la Corte da credibilidad a la valoración hecha por un médico general que da cuenta de que el niño identifica a los demandantes como sus figuras paternas. En la Sentencia T-292 de 2004, debido a la corta edad —tres años— del niño involucrado, se apoyó en valoraciones psicológicas que mostraban que el niño sufriría un gran daño si era separado de sus padres de crianza. El impacto de esas valoraciones fue definitivo en la decisión de la Corte: es esta la única vez en que decide ordenar la adopción por los mismos padres de crianza, según ya se dijo.

Resultados mixtos se encuentran en el asunto de la Sentencia T-497 de 2005, pues en sede administrativa el ICBF creyó en un informe de una trabajadora social según el cual en el hogar de crianza había riesgos económicos para la niña, argumento que fue suficiente para separarla de aquellos. Pero el juez de primera instancia practicó una visita con un trabajador social que evidenció lo contrario, de allí que ordenara el retorno de la niña a la familia de crianza, decisión que fue ratificada por la Corte Constitucional.

Finalmente, en el último grupo están casos en los que los niños eran muy pequeños para ser escuchados: el de la T-217 de 1994 no había cumplido el año de edad, y el de la T-836 de 2014 no había llegado a los 2 años. El caso de la Sentencia T-893 de 2000 resulta problemático porque en sede administrativa nunca se escuchó al niño, y eso incidió en que fuera dado en adopción a una pareja extranjera, al punto de que la Corte Constitucional descree de un informe del ICBF según el cual a tan solo dos días del primer contacto del niño con los futuros padres adoptantes ya había “empatía e integración personal”, cuando otras pruebas mostraban el gran vínculo que el niño tenía con sus padres de crianza. 

Cuatro 7. Intensidad de la escucha a los niños y niñas en los casos de hijos de crianza.

5. Conclusiones

Las decisiones de la Corte Constitucional muestran que parcialmente se ha escuchado a los niños y niñas para establecer el prohijamiento de crianza. Los resultados son mixtos en atención a que existen prácticas que pueden mejorarse, pues el común denominador ha sido valorar informes sobre el reconocimiento que tiene el niño de los padres de crianza y el buen cuidado y amor que aquellos le han brindado. 

Es conspicuo el trámite dado por la Corte Constitucional para expedir la Sentencia T-536 de 2020, ya que en realidad se interesó no solo por escuchar al niño, sino también por llegar a conocer sus anhelos y voluntad frente a su familia biológica y a quien decía ser su madre de crianza, para lo cual acudió a dos grupos profesionales independientes. 

Es importante hacer notar que ningún caso de hijo de crianza puede ser decidido, ni por las autoridades administrativas del ICBF ni por los jueces de tutela, sin agotar los escenarios probatorios explorados por la Corte Constitucional en la Sentencia T-536 de 2020. Y en tanto que una reforma legal para regular al hijo de crianza puede demorar, es necesario que la Corte Constitucional en futuras decisiones de casos de crianza que involucren a niños y niñas establezca como precedente judicial que las autoridades administrativas y judiciales deben decretar pruebas como las que sirvieron para motivar las órdenes dadas en la Sentencia T-536 de 2020.

Sin pruebas que directamente escuchen a los niños o niñas, las decisiones de la justicia constitucional colombiana serán incompletas, y por tanto una posible fuente de riesgos para vulnerar el interés superior del niño. Nótese que la mayoría de las sentencias de la Corte Constitucional sobre hijos de crianza dan protección al derecho de los niños y niñas a tener y permanecer con la familia de crianza, pero es incierto si tal decisión habría sido distinta de haberse agotado las pruebas presentes en la Sentencia T-536 de 2020. Sin ellas, se insiste, es un riesgo que se vulneren los derechos de niños y niñas. 

La Ley 2388 de 2024 es importante pues da solides normativa para el reconocimiento del prohijamiento de crianza. Pero con ella nació una laguna normativa ante la ausencia de protección para aquellos prohijamientos de niños -particularmente expósitos- que no han completado la exigencia de cinco años de duración. Sin duda tendrá que ser llenado por la jurisprudencia colombiana.

También debe advertirse que positivizar la figura de hijo de crianza no basta: se requiere una potente acción probatoria del juez y el notario, incluso oficiosa, para acreditar el prohijamiento. Para este propósito, sin duda debe tenerse en cuenta la jurisprudencia constitucional que aquí se ha analizado.

Referencias bibliográficas

Acosta, L. & Araujo, L. (2012). El hijo de crianza en Colombia: ¿mito o realidad?. Temas Socio-Jurídicos¸ 30 (62), 13-34, consultado en https://revistas.unab.edu.co/index.php/sociojuridico/article/view/1755/1618

Basile, V., Caronte, D. & Rosatti, I. (2021). El derecho del niño a ser oído en los procesos de adopción. Lora, L. (Comp.), Sociología jurídica e infancia. Buenos Aires: EUDEBA, 195-218.

Colombia. Corte Constitucional. T-217 de 1994 (M.P.: Alejandro Martínez Caballero). Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1994/T-217-94.htm

Colombia. Corte Constitucional. T-278 de 1994 (M.P.: Hernando Herrera Vergara). Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1994/T-278-94.htm

Colombia. Corte Constitucional. T-715 de 1999 (M.P.: Alejandro Martínez Caballero). Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1999/T-715-99.htm

Colombia. Corte Constitucional. T-941 de 1999 (M.P.: Carlos Gaviria Díaz). Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1999/T-941-99.htm

Colombia. Corte Constitucional. T-893 de 2000 (M.P.: Alejandro Martínez Caballero). Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2000/t-893-00.htm

Colombia. Corte Constitucional. T-292 de 2004 (M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa). Disponible en:https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2004/T-292-04.htm

Colombia. Corte Constitucional. T- 497 de 2005 (M.P.: Rodrigo Escobar Gil) ). Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2005/T-497-05.htm

Colombia. Corte Constitucional. T-836 de 2014 (M.P.: María Victoria Calle Correa). Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/T-836-14.htm

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-070 de 2015 (M.P.: Martha Victoria Sáchica Méndez). Disponible en:https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2015/t-070-15.htm

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-663 de 2017. (M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado)). Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2017/t-663-17.htm

Colombia. Corte Constitucional. T-536 de 2020 (M.P.: José Fernando Reyes Cuartas). Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2020/T-536-20.htm

Comité de los derechos del niño en la Observación General N° 12 de 2009. El derecho del niño a ser escuchado.

Duarte, C. (2015). Hijos de crianza y casos trágicos. Análisis de los casos serena y verónica. Temas Socio-Jurídicos¸ 34 (69), 115-131. Disponible en:https://revistas.unab.edu.co/index.php/sociojuridico/article/view/2352/2015

Ferrari, V. (2012). Derecho y sociedad. Bogotá, Universidad Externado de Colombia.

Martínez-Muñoz, K. & Rodríguez-Yong, C. (2020). La familia de crianza: una mirada comparada entre Estados Unidos y Colombia. Revista De Derecho Privado, 39, 85–107. Disponible en: https://doi.org/10.18601/01234366.n39.05 

Martyniuk, C. (2021). Infancia y anomia. En L. Lora (comp.). Infancias, narrativas y derechos: Tomo I (pp. 40-61). Buenos Aires: Universidad de Buenos Aires.

Lora, L. (2021). Sociología y sociología del Derecho. Instrumentos de Trabajo para abordar temas de derecho y sociedad. En L. Lora (comp.). Sociología jurídica e infancia (pp. 61-95). Buenos Aires: EUDEBA.

Pascual, M. (2021). El derecho de los niños a ser escuchados en el procedimiento migratorio. L. Lora, (comp.). Infancias, narrativas y derechos. Tomo II (pp. 267-282). Buenos Aires: Universidad de Buenos Aires.

Zagrebelsky, G. (2011). El derecho dúctil. Madrid: Trotta.