Vinculatoriedad y diligencia debida en materia de derechos humanos en la Directiva (UE) 2024/1760 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad
Binding nature and human rights based due diligence in the Directive (EU) 2024/1760 of the European Parliament and of the Council on corporate sustainability due diligence
Patricio Andrés Salazar Berazaluce[1]
https://orcid.org/0009-0007-9797-5005
Universidad Panamericana. Facultad de Derecho. México
patriciosalazarberazaluce@gmail.com
Resumen: Este trabajo tiene por objeto estudiar la Directiva (UE) 2024/1760 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad. Esta Directiva busca que se establezcan obligaciones a ciertas empresas para evitar que cometan violaciones a derechos humanos y reparen cualquier vulneración que hayan hecho. Se analizan los fundamentos normativos previos para contrastar la transición del soft law hacia un marco jurídico vinculante. Se examina el concepto de diligencia debida basado en el riesgo y las etapas que comprende el proceso de diligencia debida previsto en la Directiva. Asimismo, se aborda la vinculatoriedad de la Directiva para los Estados miembros y para las empresas.
Palabras clave: CSDDD; diligencia debida basada en riesgo, derechos humanos y empresas, vinculatoriedad.
Abstract: The purpose of this paper is to examine Directive (EU) 2024/1760 of the European Parliament and of the Council on corporate sustainability due diligence. This Directive aims to establish obligations for certain companies to prevent them from committing human rights violations and to remedy any violations they may have committed. The paper analyzes the prior regulatory foundations to contrast the transition from soft law to a binding legal framework. It examines the concept of risk-based due diligence and the stages involved in the due diligence process set forth in the Directive. It also addresses the binding nature of the Directive for Member States and for companies.
Key words: CSDDD, risk-based due diligence, Business and Human Rights (BHR), binding nature.
Sumario: I.- Introducción. II.- La vinculatoriedad de la Directiva. III.- Fundamentos normativos de la diligencia debida en derechos humanos. IV.-La Directiva. V.- Consideraciones Finales.
I.- Introducción
Las empresas, como personas jurídicas, pueden tener un gran impacto en el ámbito político, social y legal (Díez-Spelz y Ramírez-García, 2022, p. 82). Este impacto no siempre es positivo, pues existen empresas nacionales y transnacionales que vulneran derechos humanos de quienes conforman sus grupos de interés, o stakeholders, derivado del poder que tienen[2](Botero Gómez, 2019, p. 17). Esta situación ha llevado a la creación de conceptos como Business and Human Rights (derechos humanos y empresas), sostenibilidad y diligencia debida en materia de derechos humanos.
La discusión sobre estos conceptos se ha intensificado en los últimos años con la aprobación de los Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos del Consejo de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas en el 2011 (los “Principios Rectores”); así como de la Directiva (UE) 2024/1760 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad y por la que se modifican la Directiva (UE) 2019/1937 y el Reglamento (UE) 2023/2859[3]en el 2024 (la “Directiva”).
La finalidad de este comentario es analizar la naturaleza jurídica de la Directiva, particularmente su vinculatoriedad, así como el significado del concepto de diligencia debida en materia de sostenibilidad y derechos humanos, que se propone en el documento. Esto es muy importante para comprender la conducta empresarial responsable en al ámbito social, más allá de las obligaciones que la corporación puede tener frente a los accionistas. Para tal efecto, se realizará un análisis de la naturaleza vinculante de la Directiva, después se abordarán los fundamentos normativos del concepto de diligencia debida en materia de derechos humanos en los principales instrumentos jurídicos que precedieron a la Directiva. Luego, se expondrá la estructura general de dicha Directiva y, finalmente, se analizará la manera como esta regula el concepto de diligencia debida a través de un enfoque basado en riesgo.
II.- La vinculatoriedad de la Directiva
Los Principios Rectores consolidaron la noción de la responsabilidad social corporativa en el ámbito de los derechos humanos, a través del triple marco de “proteger”, “respetar” y “remediar”. Sin embargo, algunas posturas sostienen que esta responsabilidad se deriva únicamente de una expectativa social de respetarlos y no de una obligación legal (Nolan, 2018, p. 67). Al no ser obligatoria su observación, no se podrían imponer sanciones a las empresas ni a los Estados por su incumplimiento. Las empresas que los adoptan lo han hecho de manera voluntaria, a través de políticas internas, en un esfuerzo de autorregulación.
Efectivamente, los Principios Rectores no pretenden crear nuevas normas de derecho internacional y no son jurídicamente vinculantes ni para los Estados ni para las empresas. Al hablar del comportamiento de las empresas, los Principios Rectores se limitan a proponer una serie de recomendaciones para la creación de nueva normativa para que las empresas contribuyan a la protección de los derecho humanos y eviten sus vulneraciones (Martin-Ortega, 2014, p. 55).
Si el objetivo de los Principios Rectores no era establecer obligaciones, sino únicamente orientaciones para las empresas, sería posible decir que sí se ha cumplido. Sin embargo, si el objetivo era generar un cambio real, su realización puede ser puesta en duda, no sólo por su falta de vinculatoriedad, sino por la aparente falta de eficacia. Esta última postura es sostenida por Debadatta Bose (2023) quien explica que, al ser los Principios Rectores un documento con “autoridad política” pero sin naturaleza vinculante, no representaron ningún progreso, pues se mantuvo el status quo y las empresas han continuado libres de obligaciones jurídicamente vinculantes en el derecho internacional en cuestiones de diligencia debida en materia de derechos humanos (p. 23).
Sobre este mismo punto, Ronald Brown (2018) sostiene que los acercamientos de los Principios Rectores y otros instrumentos similares de soft law (derecho blando) son un avance, pero que lo que realmente se necesita es que la diligencia debida sea jurídicamente vinculante y, por lo tanto, que su cumplimiento pueda ser exigido y su incumplimiento sancionado (p. 154).
Por estos motivos, la aprobación de la Directiva que estamos analizando, representó un hito importante. Márquez Carrasco (2022) ha descrito la trascendencia de este documento, aun antes de su aprobación, señalando que podría ser de “importancia potencialmente mundial, dado el establecimiento de obligaciones jurídicamente vinculantes de diligencia debida para las empresas” (p. 641). En efecto, como una de las principales “críticas” o “limitaciones” de los instrumentos jurídicos sobre empresas y derechos humanos era su naturaleza de soft law, la vinculatoriedad de la Directiva eliminaría por completo esas críticas o limitaciones.
La naturaleza jurídica vinculante de la Directiva está regulada en el Artículo 288 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea[4] en el cual se establece que es de aplicación directa para los Estados miembros en cuanto al resultado que se pretende obtener, pero permitiendo que sea la regulación local la que establezca los medios idóneos para conseguir dicho fin. Por ello, cada Estado miembro debe transponer el contenido de la Directiva en su legislación nacional para que adquiera el rango de ley (Unión Europea, 2022). De igual manera, en el Artículo 39 de la Directiva se establece de manera textual que los destinatarios de la Directiva son los Estados miembros.
En este sentido, la Directiva por sí sola no obliga a ninguna empresa al cumplimiento de sus disposiciones. Cada Estado miembro deberá incorporar la Directiva a su legislación nacional de conformidad con los plazos previstos en el Artículo 37 de la Directiva. Sin embargo, este artículo fue reformado mediante la aprobación de la Directiva (UE) 2025/794[5](2025) que retrasó un año las fechas previstas para su entrada en vigor. Con los nuevos plazos, los Estados miembros deberán adoptar y publicar a más tardar el 26 de julio de 2027 las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a la Directiva. Asimismo, se determinó que dichas medidas comenzarán a aplicar de manera escalonada a diferentes tipos de empresas a partir del 26 de julio de 2028.
La vinculatoriedad de la Directiva es entonces directa para los Estados miembros al obligarlos a transponer su contenido en su legislación nacional e indirecta para las empresas que estarán obligadas por la ley creada por los Estados miembros y no por la Directiva en sí misma. Existen dos niveles de armonización del documento. El nivel de armonización de la transposición establecido en el Artículo 4 corresponde a una transposición mínima para ciertos artículos y máxima para otros. El nivel de armonización máximo está previsto únicamente para el efecto que, al momento de ser transpuestas, no difieran las obligaciones del Artículo 8, Apartados 1 y 2 en los que se regula la obligación de adoptar medidas adecuadas para detectar los efectos adversos reales y potenciales que se deriven de las operaciones de las empresas; del Artículo 10, Apartado 1, en el cual está establecida la obligación de adoptar medidas para prevenir efectos adversos potenciales; y del Artículo 11, Apartado 1, en el que se encuentra regulada la obligación de eliminar los efectos adversos reales que se hayan detectado. El nivel de armonización mínimo es aplicable para todos los demás artículos, pues se permite a los Estados miembros introducir en su derecho nacional disposiciones más estrictas o específicas.
Los artículos para los cuales se estableció un nivel de armonización máximo impactarán las leyes ya vigentes en países como Francia[6], Noruega[7] y Alemania[8] que ya habían implementado normas vinculantes de diligencia debida en materia de derechos humanos en el 2018, 2022 y 2023, respectivamente (Lichuma, 2024, pp. 252-253). No obstante, más allá del trabajo que implicará la armonización de estos tres países, lo interesante será ver la manera en la que cada Estado miembro transpone en su derecho nacional las obligaciones de la Directiva.
En última instancia, el responsable de la implementación, aplicación y supervisión del contenido de la Directiva es el Estado miembro a través de su autoridad de control nacional[9]. Por tal motivo, su impacto en los derechos humanos y el medio ambiente dependerá en gran medida en la forma en que cada Estado miembro la implemente en su legislación nacional (Bueno et al., 2024). Esto será un reto para la Directiva, porque la efectividad de la Directiva puede variar de manera significativa entre los diferentes Estados miembros en función de la diligencia de sus respectivas autoridades de control para aplicar las disposiciones de la Directiva.
Por otro lado, es importante mencionar que, debido a la naturaleza de la Directiva, ésta no tiene efectos jurídicos directos sobre países que no forman parte de la Unión Europea. Sin embargo, se debe de apuntar que las empresas que formen parte de la cadena de actividades de una empresa que esté obligada a través del Estado en la que opere, sí tendrán el deber respetar los mandatos establecidos por la Directiva. Por tal motivo, la Directiva puede tener implicaciones legales directas, efectos legales indirectos y repercusiones socioeconómicas de alcance extraterritorial en empresas de países que no son miembros de la Unión Europea. Al implementar la diligencia debida basada en riesgo, las empresas tienen la obligación de extenderla a toda su cadena de actividades, implicando de esta manera a socios comerciales de todo el mundo (Feld, 2026, pp. 8-9). Sobre este punto, será importante analizar qué impacto tendrá verdaderamente la Directiva fuera de la Unión Europea ya que se comiencen a aplicar las medidas.
Una vez expuesta la naturaleza vinculante de la Directiva y la obligación que impone a los Estados miembros de la Unión Europea de armonizar su legislación nacional a su contenido, resulta importante analizar exactamente en qué consiste la diligencia debida cuyo cumplimiento deben de supervisar.
III.- Fundamentos normativos de la diligencia debida en derechos humanos
En el campo del derecho corporativo, el concepto de diligencia debida suele referirse a una investigación sobre los recursos y documentos de una empresa, así como a un análisis de su estructura jurídica, fiscal y financiera para una operación o transacción comercial (Martin-Ortega, 2014, p. 51). Sin embargo, en materia de empresas y derechos humanos, el concepto de diligencia debida tiene una acepción diferente, al cambiar el centro de atención de la diligencia debida de los riesgos que enfrenta la empresa hacia un enfoque del riesgo para las personas que se ven afectadas por las actividades de la empresa, esto es, para los stakeholders (p. 56).
El concepto de diligencia debida en materia de derechos humanos fue introducido por John Ruggie en el 2008 cuando trabajó como Representante Especial del Secretario General de las Naciones Unidas para preparar los Principios Rectores (Márquez Carrasco, 2022, p. 610). Es importante precisar que la primera aparición de este concepto fue en el 2003 en el proyecto de normas sobre las responsabilidades de las empresas transnacionales y otras empresas comerciales con respecto a los derechos humanos de la Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Sin embargo, se considera a Ruggie como la persona que introdujo este concepto pues las normas fueron desechadas en el 2004, mientras que los Principios Rectores sí fueron aprobados en el 2011 (Márquez Carrasco, 2022, p. 610).
Los Principios Rectores definen la diligencia debida esencialmente en los Principios 15 y 17[10]. El Principio 15 establece que las empresas deben contar con “un proceso de diligencia debida en materia de derechos humanos para identificar, prevenir, mitigar y rendir cuentas de cómo abordan su impacto sobre los derechos humanos”, mientras que el Principio 17 determina que la evaluación del impacto debe realizarse sobre el terreno real y el potencial. Los Principios 18 a 21 ofrecen una explicación más detallada de los diferentes componentes de este concepto. De manera resumida, dichos principios sugieren que las empresas (18) identifiquen y evalúen las consecuencias negativas reales o potenciales sobre los derechos humanos de sus operaciones, (19) integren dichas conclusiones en sus procesos internos y tomen medidas oportunas, (20) realicen un seguimiento a la eficacia de estos procesos, y (21) comuniquen las medidas tomadas cuando sea necesario.
El deber de diligencia debida de las empresas narrado en los Principios 15 y 17, y desarrollado del 18 al 21, forma parte del segundo pilar de los Principios Rectores, el correspondiente a la responsabilidad corporativa de “respetar” los derechos humanos y la necesidad de un acceso efectivo a mecanismos de remediación (Díez-Spelz y Ramírez-García, 2022, p. 83). Es decir, se comprende como una obligación que asumen directamente las empresas en sus procesos internos.
Este segundo pilar está compuesto por una doble responsabilidad, la negativa de no violar derechos humanos, y la positiva, que implica la diligencia debida (Cassell y Ramasastry, 2016, p. 7). Las acciones de identificar, prevenir, mitigar y rendir cuentas desarrolladas en los Principios 18 a 21 ofrecen un marco conceptual que posibilita y facilita que se lleve a cabo la acción positiva del segundo pilar.
La introducción del concepto de diligencia debida en materia de derechos humanos en los Principios Rectores ocasionó que en el 2011 se reformaran las Directrices para Empresas Multinacionales de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (Directrices de la OCDE) originalmente aprobadas en 1976 y que en el 2017 se reformara de igual manera la Declaración Tripartita de Principios sobre las Empresas Multinacionales y la Política Social de la Organización Internacional del Trabajo (Declaración Tripartita de la OIT) aprobada por primera vez en 1977, para incluir en ellas el concepto de diligencia debida (Márquez Carrasco, 2022, p. 613).
Las Directrices de la OCDE (2023) definen la diligencia debida en el comentario 14 del Capítulo II como “el proceso a través del cual las empresas pueden identificar, prevenir, mitigar y rendir cuentas por sus impactos negativos reales y potenciales como parte integral de la toma de decisiones comerciales y los sistemas de gestión de riesgos” (p. 17). Este concepto es ampliado posteriormente al definirla como el proceso que deben llevar a cabo las empresas para “evaluar los impactos reales y potenciales sobre los derechos humanos, integrar y actuar sobre los hallazgos, rastrear las respuestas e informar sobre cómo se abordan los impactos” (p. 29).
Por su parte, en la Declaración Tripartita de la OIT (2022) se define el concepto de diligencia debida en el Artículo 10, inciso d) en el que se establece que “las empresas, incluidas las empresas multinacionales, deberían proceder con la debida diligencia para detectar, prevenir y mitigar sus consecuencias negativas reales o potenciales sobre los derechos humanos reconocidos internacionalmente (…) y rendir cuentas de cómo abordan dichas consecuencias” (p. 10).
IV.- La Directiva
La Directiva (UE) 2024/1760 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad y por la que se modifican la Directiva (UE) 2019/1937 y el Reglamento (UE) 2023/2859, aprobada en el 2024 por la Unión Europea, nace como un esfuerzo “por modernizar la economía social de mercado europea para lograr una transición justa hacia la sostenibilidad, garantizando que nadie se quede atrás” (Considerando 3), “para hacer frente al cambio climático y limitar el calentamiento global a 1,5º C” (Considerando 10) [11] y “promover activamente la aplicación a escala mundial de los Principios Rectores de las Naciones Unidas y otras directrices internacionales pertinentes, como las Líneas Directrices de la OCDE, en particular promoviendo las normas pertinentes de diligencia debida” (Considerando 14).
Para conseguir ese objetivo, la Directiva se divide en seis secciones que vale la pena retomar:
Artículos 1 a 4: cuestiones generales que contienen el objeto, ámbito de aplicación, definiciones y nivel de armonización.
Artículos 5 a 16: proceso de diligencia debida.
Artículos 17 a 21: deberes de la Comisión y los Estados miembros de facilitar la implementación de la Directiva.
Artículo 22: lucha contra el cambio climático.
Artículos 23 a 31: procedimiento de vigilancia e inspección y aplicación de la Directiva.
Artículos 32 a 39: transitorios.
Para efectos de este trabajo, a continuación desarrollaremos especialmente la segunda sección de la Directiva, que se refiere específicamente al proceso de diligencia debida.
i.- Concepto de diligencia debida en la Directiva
El nombre de la Directiva expresamente señala que ésta regula la “diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad[12]”, no reflejando su aplicación en materia de derechos humanos. No obstante, en su contenido encontramos la referencia a los derechos humanos, en el Considerando 16, al indicar que su objeto es:
(…) garantizar que las empresas que operan en el mercado interior contribuyan al desarrollo sostenible y a la transición hacia la sostenibilidad de las economías y las sociedades mediante la detección y, cuando sea necesario, priorización, prevención, mitigación, eliminación, minimización y reparación de los efectos adversos reales o potenciales para los derechos humanos y el medio ambiente relacionados con las propias operaciones de las empresas, las operaciones de sus filiales y sus socios comerciales en las cadenas de actividades de las empresas, así como garantizando que los afectados por el incumplimiento de este deber tengan acceso a la justicia y a vías de recurso. (Considerando 16)
En este Considerando 16 se menciona que el proceso de diligencia debida regulado se aplica a los derechos humanos y el medio ambiente con el objetivo de contribuir al desarrollo sostenible y a la transición hacia la sostenibilidad. En esta misma línea de la sostenibilidad, en el Artículo 1, Apartado 1[13], se agrega la obligación de las empresas de adoptar un plan para la mitigación del cambio climático con el objetivo de lograr una transición a una economía sostenible y limitar el calentamiento global a 1.5º C.
La protección de derechos humanos, del medio ambiente y la mitigación del cambio climático quedan englobados en la Directiva bajo el nombre de diligencia debida en materia de sostenibilidad, lo que para Pascual-Vives y Jiménez-Piernas García (2025) es la “juridificación de la sostenibilidad”, un proceso en donde normas de soft law (derecho blando) de sostenibilidad empresarial se han ido incorporando en instrumentos jurídicos vinculantes (pp. 5 y 7).
En el Artículo 3 se describe lo que la Directiva entiende por “efecto adverso para el medio ambiente”[14] y “efecto adverso para los derechos humanos”[15], los cuales, de manera resumida, pueden entenderse como cualquier consecuencia negativa para el medio ambiente o para una persona derivado de la vulneración de un derecho o instrumento sobre derechos humanos y libertades fundamentales.
La Directiva contiene un anexo en donde se enumeran los derechos humanos y los instrumentos sobre derechos humanos y libertades fundamentales que protege por medio de sus disposiciones. Algunos de los derechos protegidos que se enlistan en el anexo de la Directiva son: el derecho a la vida; la prohibición de la tortura y los tratos crueles e inhumanos o degradantes; el derecho a la libertad y seguridad; la prohibición de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada, la familia, el domicilio o la correspondencia de una persona y de los ataques ilegales a su honra o reputación; el derecho a disfrutar de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias, incluidos un salario justo y un salario digno; la prohibición del trabajo forzoso y la esclavitud; la prohibición de exportar desechos peligrosos; y la obligación de prevenir la contaminación por los buques, por mencionar solo algunos (pp. 54-58).
En lo que corresponde al concepto de diligencia debida, su primera referencia la encontramos en los Considerandos 5 y 6 de la Directiva. En ellos, se establece que la diligencia debida en materia de derechos humanos consiste en:
(…) que las empresas deben evitar vulnerar los derechos humanos y abordar los efectos adversos en estos derechos que hayan causado, a los que hayan contribuido o a los estén vinculadas sus propias operaciones, las de sus filiales y sus relaciones comerciales directas e indirectas. (…) [D]etectar, prevenir y mitigar las repercusiones reales y potenciales en sus operaciones, cadenas de suministro y otras relaciones comerciales y dar cuenta de cómo las afrontan. (pp. 1 y 2)
Más adelante, en el en el Artículo 5, Apartado 1 de la Directiva se establecen las siguientes ocho acciones que comprenden la diligencia debida:
1. Los Estados miembros velarán por que las empresas actúen, en materia de derechos humanos y medio ambiente, con diligencia debida basada en el riesgo conforme a lo establecido en los artículos 7 a 16 (en lo sucesivo, «diligencia debida»), a través de las acciones siguientes:
a) integración de la diligencia debida en sus políticas y sus sistemas de gestión de riesgos, de conformidad con el artículo 7;
b) detección y evaluación de los efectos adversos reales o potenciales, de conformidad con el artículo 8, y, cuando sea necesario, priorización de los efectos adversos reales y potenciales, de conformidad con el artículo 9;
c) prevención y mitigación de los efectos adversos potenciales, eliminación de los efectos adversos reales y minimización de su alcance, de conformidad con los artículos 10 y 11;
d) reparación de los efectos adversos reales, de conformidad con el artículo 12;
e) desarrollo de una colaboración constructiva con las partes interesadas, de conformidad con el artículo 13;
f) establecimiento y mantenimiento de un mecanismo de notificación y un procedimiento de reclamación, de conformidad con el artículo 14;
g) supervisión de la eficacia de su política y sus medidas de diligencia debida, de conformidad con el artículo 15;
h) comunicación pública sobre diligencia debida, de conformidad con el artículo 16.
El contenido de este artículo es fundamental para comprender lo que la Directiva determina que es el proceso de diligencia debida basado en el riesgo que deberá ser respetado por todas las empresas. Cada uno de estos pasos del proceso es posteriormente desarrollado y ampliado en los Artículos 7 a 16 de la Directiva, tal y como lo anticipa el mismo texto de la norma.
ii.- Análisis del concepto de diligencia debida en la Directiva
Del concepto de diligencia debida en la Directiva, destaca la referencia expresa que se hace a los Principios Rectores y a las Directrices de la OCDE en los Considerandos. Sin embargo, la referencia se realiza únicamente a manera de antecedente y no como una definición del concepto para efectos de la Directiva.
Un primer aspecto por resaltar de la definición de diligencia debida en el Artículo 5 es la inclusión de la palabra “riesgo”. En una primera lectura, podría parecer que esta definición es similar a la de las Directrices de la OCDE, más aún si se lee el encabezado del Artículo 7 que dice “Integración de la diligencia debida en las políticas y los sistemas de gestión de riesgos de la empresa”. Sin embargo, el Apartado 1[16] del mismo artículo presenta un matiz interesante al distinguir por un lado la integración de la diligencia debida en los sistemas de gestión de riesgos[17] y, por el otro lado, la política de diligencia debida basada en el riesgo.
Esta concepción de la diligencia debida puede ser mejor comprendida a la luz de la noción de “sociedad del riesgo” que consiste en “una nueva fase de desarrollo de la sociedad moderna en la que los riesgos sociales, económicos, políticos e individuales escapan de forma creciente al control de las instituciones y de las estructuras” (Julios-Campuzano, 2018, p. 72). Pues efectivamente, como los problemas escapan el control de las empresas, sus procesos de diligencia debida deben estar orientados a atender con prontitud los riesgos identificados.
La primera parte de este Apartado 1 del Artículo 7 habla únicamente del deber de integración de la diligencia debida en los sistemas de gestión de riesgos. Por otro lado, la segunda parte del apartado presenta nuevamente el concepto de diligencia debida basada en el riesgo. Para ahondar en este punto, es necesario analizar los ocho incisos del Artículo 5, Apartado 1 de la Directiva que prevén las acciones del proceso de diligencia debida basada en el riesgo. Estas acciones pueden ser resumidas de la siguiente manera: integrar diligencia debida en procesos; detectar, evaluar y priorizar efectos adversos reales o potenciales; prevención, mitigación, eliminación y minimización de los efectos adversos reales o potenciales; reparación; colaboración; establecimiento de mecanismo de notificación y procedimiento de reclamación; supervisión de eficacia; y comunicación.
Las acciones del proceso de diligencia debida de la Directiva también ayudan a esclarecer lo que ésta entiende al decir que la diligencia debida está basada en el riesgo por los siguientes motivos.
En primer lugar, es importante destacar que el punto central de las acciones del procedimiento de diligencia debida de la Directiva radica en la acción que se debe tomar en relación con el efecto adverso (ya sea real o potencial). Esto último facilita la prontitud en la atención del riesgo identificado pues contempla acciones para todas las operaciones de la empresa (antes, durante y después de la detección de un riesgo).
En segundo lugar, se contemplan acciones de colaboración que son indispensables para no perder el control de la situación. En efecto, a lo largo de todo el proceso, se prevé la colaboración de las empresas con sus socios comerciales para acciones como inventariar sus operaciones, prestar apoyo a pequeñas y medianas empresas para prevenir, mitigar o remediar efectos adversos.
Finalmente, el Artículo 9 de la Directiva determina que la urgencia o prioridad para la atención de uno u otro efecto adverso depende de la “gravedad” y la “probabilidad” de dichos efectos negativos. Al establecer la gravedad y la probabilidad como parámetros para decidir qué efecto adverso priorizar en caso de que sea imposible atender los dos, se está implícitamente determinando que, en caso de imposibilidad, se debe atender el efecto adverso que presente un mayor riesgo basado en los parámetros de gravedad y probabilidad.
V.- Consideraciones finales
La Directiva representa un hito en los esfuerzos para proteger los derechos humanos en todos los procesos de la actividad empresarial. Sin embargo, en el centro del debate está la pregunta sobre qué tan efectivas serán las transposiciones de la Directiva en los Estados miembros, y por consecuencia, también de la misma Directiva, en lograr que las obligaciones de diligencia debida basada en riesgo no se conviertan en un “check-box compliance” (cumplimiento de marcar casillas) sino que sí cumplan con su objetivo (Bueno et al., 2024, pp. 296-297).
La cuestión anterior remite de regreso al tema de la vinculatoriedad. Para muchos, el problema con los instrumentos de derechos humanos y empresas era que no eran jurídicamente vinculantes. La Directiva aparentemente resolvió este problema al ser una norma jurídica cuyo cumplimiento puede ser exigido de manera coercitiva. No obstante, el problema podría no ser la falta de instrumentos jurídicos o su vinculatoriedad, pues la raíz de muchos problemas de derechos humanos y empresas se deben a elementos estructurales, así como a los objetivos del derecho corporativo que a menudo facilitan abusos; es decir, a un conflicto entre la realidad social, la efectividad de los derechos humanos y los imperativos comerciales de las compañías (Deva et al., 2023, p. 134).
La Directiva, los Principios Rectores y los demás instrumentos jurídicos en la materia intentan abordar la problemática subyacente a la posible vulneración de derechos humanos en el contexto corporativo. Los mecanismos previstos en la Directiva seguramente ayudarán a evitar violaciones a derechos humanos, al menos por la implementación de medidas vinculantes y la conciencia del riesgo ante posibles vulneraciones. La pregunta aquí es si el camino de la regulación en diligencia debida basada en riesgo es el camino a seguir, o si sería más fructífero enfocar los esfuerzos en un análisis de los elementos estructurales que facilitan dichas violaciones para atacar el problema desde una visión más holística.
VI.- Referencias
Bose, D. (2023). Decentring Narratives around Business and Human Rights Instruments: An Example of the French Devoir de Vigilance Law. Business and Human Rights Journal, 8(1), 18-42. https://doi.org/10.1017/bhj.2023.6
Botero Gómez, S. (2019). Las empresas transnacionales y los derechos humanos [Book]. Tirant lo Blanch.
Brown, R. C. (2018). DUE DILIGENCE «HARD LAW» REMEDIES FOR MNC LABOR CHAIN WORKERS. Journal of International Law and Foreign Affairs, 22(2), 119-154. https://www.jstor.org/stable/45302403
Bueno, N., Bernaz, N., Holly, G., & Martin-Ortega, O. (2024). The EU Directive on Corporate Sustainability Due Diligence (CSDDD): The Final Political Compromise. Business and Human Rights Journal, 9(2), 294-300. https://doi.org/10.1017/BHJ.2024.10
Cassell, D., & Ramasastry, A. (2016). White Paper: Options For a Treaty on Business and Human Rights. Notre Dame Journal of International & Comparative Law, 6(1), 4. https://scholarship.law.nd.edu/ndjicl/vol6/iss1/4
Declaración tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la política social (2022). https://www.ilo.org/sites/default/files/wcmsp5/groups/public/%40ed_emp/%40emp_ent/documents/publication/wcms_124924.pdf
Deva, S., Ramasastry, A., & Wettstein, F. (2023). Beyond Human Rights Due Diligence: What Else Do We Need? Business and Human Rights Journal, 8(2), 133-134. https://doi.org/10.1017/bhj.2023.33
Díez-Spelz, J. F., & Ramírez-García, H. S. (2022). When Corporate Social Responsibility meets Human Rights. Business Planning based on Moral Absolutes. Ramon Llull Journal of Applied Ethics, 13(13), 77-98. https://doi.org/10.34810/rljaev1n13Id398680
Directiva (UE) 2024/1760 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de junio de 2024, sobre diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad y por la que se modifican la Directiva (UE) 2019/1937 y el Reglamento (UE) 2023/2859 (2024). http://data.europa.eu/eli/dir/2024/1760/oj
Directiva (UE) 2025/794 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de abril de 2025, por la que se modifican las Directivas (UE) 2022/2464 y (UE) 2024/1760 en lo que respecta a las fechas a partir de las cuales los Estados miembros deben aplicar determi… (2025). http://data.europa.eu/eli/dir/2013/34/oj
Feld, L. (2026). Leading the Way or Crossing the Line? The Extraterritorial Dimension of the EU Directive on Corporate Sustainability Due Diligence. Business and Human Rights Journal, 1-23. https://doi.org/10.1017/bhj.2025.10038
Julios-Campuzano, A. de. (2018). Los derechos humanos en la sociedad del riesgo. Crisis del Estado, justicia intergeneracional y medio ambiente || Human rights in risk society. State crisis, intergenerational justice and environment. Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, (37), 66-94. https://doi.org/10.7203/cefd.37.10729
Lichuma, C. O. (2024). Mandatory Human Rights Due Diligence (mHRDD) Laws Caught Between Rituals and Ritualism: The Forms and Limits of Business Authority in the Global Governance of Business and Human Rights. Business and Human Rights Journal, 9(2), 250-269. https://doi.org/10.1017/bhj.2023.47
Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales sobre Conducta Empresarial Responsable (2023). https://doi.org/10.1787/7abea681-es
Márquez Carrasco, C. (2022). Instrumentos sobre la debida diligencia en materia de Derechos Humanos: CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL, 14(2), 605-642. https://doi.org/10.20318/CDT.2022.7198
Martin-Ortega, O. (2014). Human rights due diligence for corporations: From voluntary standards to hard law at last? Netherlands Quarterly of Human Rights, 32(1), 44-74. https://doi.org/10.1177/016934411403200104
Nolan, J. (2018). Hardening Soft Law: Are the emerging corporate social disclosure and due diligence laws capable of generating substantive compliance with human rights norms? Revista de Direito Internacional, 15(2), 64-83. https://doi.org/10.5102/rdi.v15i2.5355
Pascual-Vives, F., & Jiménez-Piernas García, A. (2025). La Directiva sobre diligencia debida: retos e implicaciones en materia de derechos humanos y medio ambiente para la Unión Europea (154/2025). https://www.idee.ceu.es/Portals/0/Docuweb%20Trab.%20n%C2%BA%20154%20serie%20UE.pdf
Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos (2011). https://www.ohchr.org/sites/default/files/documents/publications/guidingprinciplesbusinesshr_sp.pdf
Unión Europea. (2022, marzo 16). Directivas de la Unión Europea. https://eur-lex.europa.eu/ES/legal-content/summary/european-union-directives.html
[1] Este texto fue comentado y corregido a partir de las discusiones que tuvieron lugar en el Seminario interno de investigación del Posgrado en Derecho de la Universidad Panamericana.
[2] Al hablar de las vulneraciones a derechos humanos, Botero Gómez (2019) explica que esta situación no es nueva y “se puede evidenciar en instituciones tan macabras como la esclavitud, en relaciones tan injustas como las feudales, en condiciones tan oprobiosas como las vividas en los primeros talleres de producción masiva durante la época de la Primera Revolución Industrial, en sofisticadas y monopolísticas estructuras como las chartered companies, en la moderna y en la antigua minería, en la construcción de grandes represas y de “amigables” parques eólicos, en la proliferación de grandes extensiones de monocultivos, en la deslocalización industrial para la confección de ropa o para la fabricación de dispositivos electrónicos de última generación, etc.” (p. 17).
[3] En el título de la Directiva, se menciona que otra directiva y un reglamento fueron reformados. La Directiva (UE) 2019/1937 que se menciona regula la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, mientras que el Reglamento (UE) 2023/2859 stablece un punto de acceso único europeo que proporciona un acceso centralizado a la información disponible al público pertinente para los servicios financieros, los mercados de capitales y la sostenibilidad. En ambos casos, la reforma consiste en la inclusión de la Directiva al anexo que contiene los cuerpos normativas que están protegidos por estas normas.
[4] El Artículo 288 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea establece lo siguiente: “Artículo 288 Para ejercer las competencias de la Unión, las instituciones adoptarán reglamentos, directivas, decisiones, recomendaciones y dictámenes. El reglamento tendrá un alcance general. Será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro. La directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios. La decisión será obligatoria en todos sus elementos. Cuando designe destinatarios, sólo será obligatoria para éstos. Las recomendaciones y los dictámenes no serán vinculantes.”
[5] El nombre completo de la directiva que reformó el Artículo 37 es Directiva (UE) 2025/794 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de abril de 2025, por la que se modifican las Directivas (UE) 2022/2464 y (UE) 2024/1760 en lo que respecta a las fechas a partir de las cuales los Estados miembros deben aplicar determinados requisitos de presentación de información sobre sostenibilidad y de diligencia debida por parte de las empresas.
[6] El nombre de la ley vigente en Francia es: Loi no. 2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre 2017. Disponible para consulta en francés en el siguiente enlace: https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/JORFTEXT000034290626/2026-03-24 (consultado el 24 de marzo de 2026).
[7] En Noruega, la ley vigente se titula: Act Relating to Enterprises’ Transparency and Work on Fundamental Human Rights and Decent Working Conditions (Transparency Act), LOV-2021-06-18-99. Versión en inglés disponible para consulta en el siguiente enlace: https://lovdata.no/dokument/NLE/lov/2021-06-18-99 (consultado el 24 de marzo de 2026).
[8] La norma alemana se llama: Act on Corporate Due Diligence Obligations in Supply Chains, BGBl I 2021, 2959. Texto en inglés dispible para consulta en el siguiente enlace: https://www.csr-in-deutschland.de/SharedDocs/Downloads/EN/act-corporate-due-diligence-obligations-supply-chains.pdf?__blob=publicationFile
[9] Las autoridades de control están previstas en los Artículos 24, 25 y 28 de la Directiva.
[10] Los Principios 15 y 17 de los Principios Rectores establecen que: “15. Para cumplir con su responsabilidad de respetar los derechos humanos, las empresas deben contar con políticas y procedimientos apropiados en función de su tamaño y circunstancias, a saber: a) Un compromiso político de asumir su responsabilidad de respetar los derechos humanos; b) Un proceso de diligencia debida en materia de derechos humanos para identificar, prevenir, mitigar y rendir cuentas de cómo abordan su impacto sobre los derechos humanos; c) Unos procesos que permitan reparar todas las consecuencias negativas sobre los derechos humanos que hayan provocado o contribuido a provocar. (…) 17. Con el fin de identificar, prevenir, mitigar y responder de las consecuencias negativas de sus actividades sobre los derechos humanos, las empresas deben proceder con la debida diligencia en materia de derechos humanos. Este proceso debe incluir una evaluación del impacto real y potencial de las actividades sobre los derechos humanos, la integración de las conclusiones, y la actuación al respecto; el seguimiento de las respuestas y la comunicación de la forma en que se hace frente a las consecuencias negativas. La debida diligencia en materia de derechos humanos: a) Debe abarcar las consecuencias negativas sobre los derechos humanos que la empresa haya provocado o contribuido a provocar a través de sus propias actividades, o que guarden relación directa con sus operaciones, productos o servicios prestados por sus relaciones comerciales; b) Variará de complejidad en función del tamaño de la empresa, el riesgo de graves consecuencias negativas sobre los derechos humanos y la naturaleza y el contexto de sus operaciones; c) Debe ser un proceso continuo, ya que los riesgos para los derechos humanos pueden cambiar con el tiempo, en función de la evolución de las operaciones y el contexto operacional de las empresas.”
[11] En el presente trabajo, lo único que será analizado es el concepto de diligencia debida en materia de derechos humanos y el medio ambiente. No se tomará en cuenta lo previsto en los artículos relativos a la prevención del cambio climático.
[12] La Directiva no tiene una definición de sostenibilidad. Sin embargo, el desarrollo sostenible es uno de los objetivos de la Unión Europea contenidos en el Artículo 3 del Tratado de Lisboa, por lo que la definición ahí prevista puede servir para comprender mejor este concepto. El Artículo 3, Apartado 3 define el desarrollo sostenible como “un crecimiento económico equilibrado y en la estabilidad de los precios, en una economía social de mercado altamente competitiva, tendente al pleno empleo y al progreso social, y en un nivel elevado de protección y mejora de la calidad del medio ambiente”.
[13] El Artículo 1 de la Directiva establece que: “1. La presente Directiva establece normas sobre: a) las obligaciones que incumben a las empresas en relación con los efectos adversos, reales y potenciales, para los derechos humanos y el medio ambiente de sus propias operaciones, de las operaciones de sus filiales y de las operaciones efectuadas por sus socios comerciales en las cadenas de actividades de dichas empresas; b) la responsabilidad que se deriva del incumplimiento de las obligaciones a que se refiere la letra a), y c) la obligación de las empresas de adoptar y llevar a efecto un plan de transición para la mitigación del cambio climático que tenga por objeto garantizar, poniendo todos los medios para ello, la compatibilidad del modelo de negocio y de la estrategia de la empresa con la transición a una economía sostenible y con la limitación del calentamiento global a 1,5 o C en consonancia con el Acuerdo de París.”
[14] La Directiva define el concepto “efecto adverso para el medio ambiente” en el Artículo 3, Apartado 1, inciso b) de la siguiente manera: “las consecuencias adversas para el medio ambiente derivadas de la infracción de las prohibiciones y obligaciones que se enumeran en el anexo, parte I, sección 1, puntos 15 y 16, y parte II, de la presente Directiva, teniendo en cuenta la legislación nacional relacionada con las disposiciones de los instrumentos en él enumerados.”
[15] La Directiva define el concepto “efecto adverso para los derechos humanos” en el Artículo 3, Apartado 1, inciso c) de la siguiente manera: “las consecuencias para las personas derivadas de: i) la vulneración de alguno de los derechos humanos enumerados en el anexo, parte I, sección 1, de la presente Directiva, ya que dichos derechos humanos están amparados por los instrumentos internacionales que figuran en el anexo, parte I, sección 2, de la presente Directiva; ii) la vulneración de un derecho humano no enumerado en el anexo, parte I, sección 1, de la presente Directiva, pero amparado por los instrumentos de derechos humanos que figuran en el anexo, parte I, sección 2, de la presente Directiva, siempre que: — el derecho humano pueda ser objeto de vulneración por parte de una empresa o entidad jurídica, — la vulneración del derecho humano menoscabe directamente un interés jurídico protegido en los instrumentos de derechos humanos que figuran en el anexo, parte I, sección 2, de la presente Directiva, y — la empresa pudiera haber previsto razonablemente el riesgo de que dicho derecho humano pudiese ser vulnerado, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto, en particular la naturaleza y el alcance de las operaciones comerciales de la empresa y su cadena de actividades, las características del sector económico y el contexto geográfico y operativo.”
[16] El Artículo 7, Apartado 1 de la Directiva establece que: “1. Los Estados miembros velarán por que las empresas integren la diligencia debida en todas sus políticas pertinentes y en sus sistemas de gestión de riesgos y por que cuenten con una política de diligencia debida basada en el riesgo. (…)”
[17] La Directiva no ofrece una definición de un sistema de gestión de riesgo. El Considerando 42 remite al Reglamento (UE) 2017/821 que en su Artículo 2, inciso r) define plan de gestión de riesgos como “la respuesta escrita de un importador de la Unión a los riesgos detectados en la cadena de suministro sobre la base del anexo III de la Guía de Diligencia Debida de la OCDE”.
